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 商标版权专利    

关于两个以上的个人或企业共同申请专利的风险及问题

在现在社会中越来越多的存在着共同申请专利的情况出现,共同申请专利成为共同专利权人的风险和问题也越来越多。以下是关于共同权利人需要注意及了解的事项:
 
  一、共有专利权概述
  (一)合理规范共有专利权行使的必要性
  1.共有专利权的概念
  早在罗马法时代,就已经存在共有概念,共有指数人共享一物的所有权,所有权具有排他性,但并不妨碍共有人在她应有的权利范围内对共有物行使所有权。对于共有之概念,我们可以把它定义为:两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态。
  学说上除按份共有,共同共有之外,还有准共有概念。准共有是指所有权以外的财产权的共有,指两个或者两个以上的民事主体共有所有权以外的财产权。判读这一概念,首先应明确准共有既可能是按份共有,也可能是共同共有,关键要依共有人之间的法律关系而定;其次,准共有应该是财产权共有中除去所有权之外的共有
  专利权作为财产权中无形财产的一种,其共有当属准共有范畴。我们可以对专利权共有定义为:一项获得专利权的发明创造由两个以上的单位,个人或者单位与个人共同持有。
  2.规范共有专利权行使的必要性
  共有专利权是社会商品经济和科学技术发展的产物。首先,在实践当中,很多专利并不是一个人独立完成的,而是两个人或者多个人共同完成,这种情况随着经济的发展也是越来越普遍。此种专利的权利行使必然涉及到在各个专利权人之间的分配问题。其次,作为一种无形的财产权,专利权的客体为无形的技术信息,可以为多个主体共享,其使用也不会发生像有体物那样的磨损或者损坏,这是其不同于物权所有权的固有特点。在权利共有时,应遵循特殊的权利行使规则。基于共有专利权主体的多元性,以及权利共有的法律性质,共有各方的权力行使问题错综复杂,出于创新过程的需求以及相关利益的考虑,处理好共有人之间的权利义务关系,对于经济社会的发展具有重要的作用。
  我国新《专利法》修订之前的《专利法》并没有明确规定共有专利权的行使问题,这种立法上的空白不能满足现实的需要,这使得现实中专利权共有纠纷的解决极其混乱。因此,新《专利法》关于共有专利行使规则的规定,弥补了旧《专利法》的立法缺陷,很好的符合了现实的经济发展需要以及专利立法的完整性。但是我国新《专利法》对共有专利权的规定也存在着许多的不足与遗憾,许多问题没有做出规定,或者规定的并不是十分合理。
  (二)共有专利权的取得方式
  所有权的取得方式在理论上可以分为两类,一是原始取得,即不以任何原所有权人的权利和意志为根据而取得。二是继受取得,即新的所有人依据某种法律行为或者因为法律事件而依法从原所有人那里取得所有权。共有专利权的取得方式同样也存在两种,即原始取得和继受取得。
  1.原始取得
  共有专利权的原始取得就是共同申请取得,即两个或者两个以上的民事主体共同向专利行政管理部门申请专利从而获得专利权。 比较典型的情况有:两个以上的以自然人共同完成一项发明创造,则共同发明人或设计人都是专利权人;或者一方委托另一方研究开发完成的发明创造,双方约定专利权共有等。
  2.继受取得
  共有专利权的继受取得主要包括三种方式:
  其一,转让取得,即通过合同的方式取得共有专利权。包括三种情形:其一,专利权共有人通过合同的方式将其享有的共有专利权份额转让给共有人以外的第三人;其二,两个或者两个以上的人通过合同的方式共同受让专利权;其三,单一主体专利权利人转让其专利权的部分份额。
  其二,继承取得,即自然人通过继承、遗产分配的方式取得共有专利权。可以分为两种情形:其一,单一主体专利权权利人死亡,继承人为多数人时,该多数继承人可以依继承法的有关规定继承该专利权,从而成为专利权共有人;其二,共有专利权权利人死亡,由其继承人继承该权利人的地位成为专利权共有人。
  其三,承继取得,即法人或者其他组织通过合并、分立的方式取得共有专利权。《民法通则》第44条第二款规定,“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”,其中的权利应当包括专利权。因此,当一个企业法人分立为两个或者两个以上企业时,可以形成专利权共有。当一个企业吸收合并其他企业,被吸收的企业是某商标的共有人时,则合并后的企业可以成为该专利的共有人;当两个以上的企业合并设立一个新的企业,其中一个企业在合并前是某专利的共有人,则因合并新设立的企业可以成为该专利的共有人。
  (三)共有专利权形成的具体原因
  联系实践中的具体情况,形成专利权共有的原因主要有以下几种:
  第一,两个或者两个以上的个人共同完成一项发明创造,共同发明人或者设计人都是专利权人。
  第二,一个专利同时转让或继承给两个或者两个以上的其他人而形成共有专利权。
  第三,两个或者两个以上的申请人就相同的发明创造同时提出专利申请,经协商后共同申请专利,并成为专利的共有人。
  第四,由单位和个人共同合作完成一项非发明创造,但此发明创造非职务发明。
  (四)共有专利权与单独专利权相比的特征
  第一,多主体性。共有专利权之所以为共有,就在于其享有专利权的主体为两个或者两个以上。即专利权的主体具有复数性,这是专利权共有与专利权单独共有的本质区别。
  第二,客体的单一性。共有专利权的客体必须是一个单独的标的。即必须是同一发明,实用新型专利,或者外观设计专利。这一标的具有无形性与不可分割性。
  第三,权利处分上的协调性。专利权共有人任何一方行使权利都可能涉及其他共有人的利益,因此在行使共有专利权时需要取得专利权人的协商一致。
  第四,共有专利权的内容一般包括以下几项:
  ①共有专利权的实施,包括专利权人自己实施和许可他人实施。此处的实施依据我国专利法第十一条的规定是指制造、使用、销售、许诺销售,进口专利产品的行为。
  ②共有专利权的处分,包括共有专利权的转让、赠与、质押、抛弃等。
  ③共有专利权的维持和保护,即维持专利权不受侵犯和受侵犯时提起诉讼要求赔偿的权利。
  (五)共有专利权的性质
  由上述论述可知,专利权的共有属于准共有。根据《物权法》第105条的规定,准共有除适用特别法的规定外,还要适用按份共有和共同共有的一般规定。专利权的共有究竟为按份共有抑或共同共有?对此立法和实践都必须予以回答。除法律另有规定外,专利权的共有在多数情况下基于当事人之间的合意而产生,按照合同的规定适用按份共有或者共同共有。当事人没有约定或者约定不明确的,适用按份共有还是共同共有的规定,有两种观点:
  第一种观点是将共有专利权视为按份共有。此种观点认为:按照传统民法理论,共有包括两种类型,按份共有和共同共有。共同共有指共有人对全部共有财产不分份额的享受权利和承担义务的共有。被民法学界广泛承认的共同共有类型包括:夫妻共有,家庭共有,遗产分割前之共有。共有专利权显然不属于这几项,而且,《物权法》第一百零三条规定:共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有还是共同共有的,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系的以外,视为按份共有。按份共有因一定的法律事实而形成,共同购买物品,共同投资建筑房屋,兴修水利,举办企事业单位,共同开发资源,高新技术,以及物的添附等。从以上的表述中可以推断出,共有专利应该属于按份共有的范畴。这一观点在德国民法典中也得到了印证。德国民法典只规定了夫妻共同共有制度,而视其他全部共有为按份共有。
  第二种观点是将共有专利权视为共同共有。此种观点认为,虽然《物权法》把共同共有分为三类,即夫妻共有,家庭共有,遗产分割前之共有。但这仅是《物权法》上的共同共有,即是针对动产以及不动产所有权来划分的。而专利权的共有是知识产权的共有,知识产权具有不可分性,且各专利权人之间的联系也较普通的按份共有人的联系紧密,因此完全可以将共有专利权当作是共同共有。日本学界也认为:专利权共有人不是按其所持份额使用专利,原则上可以全面地、自由地行使用其客体专利,共有人虽可以通过合同规定每人的所持份额,但该所持份额只与申请费缴纳、专利权转让或许可费分配有关,与专利的使用无关。专利权在取得和转让上受到法律的限制,因此具有共同共有的性质。
  笔者认为,共有专利权应包括按份共有与共同共有两种类型,专利权人可以通过约定形成按份共有或者是共同共有关系,或者通过共同继承等法律行为形成共同共有关系。在没有约定的情况下,应当视共有人之间的关系而定。通常情况下,以按份共有居多,共同共有占少数。当专利权共有为按份共有时应当注意由于专利权为无形财产,是无形的不可分物,并不能像实物那样进行分割,但不可分物并非不能按份共有。这种按份共有的份额并非从客体体现。而是从专利的使用范围以及所得收益的分配体现出来。
  对于共有专利权的类型如何确定,笔者认为,首先按照意思自治原则由当事人约定。在此种没有约定或者约定不明的情况下,首先应适用特别法《专利法》的规定,《专利法》没有规定的再类推适用《物权法》的规定。在现阶段新《专利法》已经有了特殊规定后,许多情况都可以直接适用《专利法》的规定而并不需要去考虑到底是按份共有还是共同共有的问题。结合《专利法》第二款以及《物权法》第97条的规定,立法者的意思是倾向于视为共同共有。
  二、《专利法》关于共有专利权行使规则的现状与评析
  (一)《专利法》对于共有专利权行使规则的新规定
  我国共有专利权的行使规则在新修订的《专利法》第十五条已经做了明确的规定:
  专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。
  除前款规定的情形之外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
  (二)对于《专利法》十五条的评析
  1.约定优先原则
  《专利法》十五条第一款规定:专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。这是意思自治原则的体现,专利作为一种各专利权人共有的一种私人财产,何时申请,如何处分,理应由他们自己决定,而非法律强制规定。这一原则在《合同法》,《物权法》,《公司法》等多部民商事法律中都得到了体现。《专利法》也不例外,因此,这一规定是完全符合现实与法律的。
  2.共有专利权的实施许可
  第一款后半句规定:没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。立法者的初衷在于以此来鼓励专利权人的创新热情。允许共有权人可以单独实施或以普通许可方式许可他人实施专利,可以避免由于其他共有人不同意许可专利而造成专利无法使用的情况。只要某个共有专利权人想利用专利,就可以不经过其他专利权人而径自去实施或者普通许可专利获得收益,并且这样规定也可以使专利得到实施。但是这样的预期目的也许并不能够实现。原因如下:
  其一,现实中并非所有的共有专利权人都有实施能力,实际上存在无实施能力的共有人。比如企业和高校共同研发并拥有一项专利权,企业具有实际的生产能力,可以通过利用该专利技术制造产品,而作为共有专利权人的高校却没有这方面的条件,如果各自实施,各自收益,在之前没有合理约定的情况下,那么对无实施能力的一方显然是不利的。
  其二,共有人只是可以不经其他共有人同意,普通许可他人实施专利,在独占许可和排他许可时,仍然需要全体专利权人的同意。而普通许可的许可费相对于其他两种许可方式来说,使相当低的,并且这种收益还要在专利权人之间分配。因此,这样的规定非但不能调动专利权人的积极性,反而可能会降低其发明的热情。
  其三,我国《专利法》对共有专利权的实施规定各共有人可以单独实施专利,所得收益归实施人所有,但是专利权人自行实施专利时是否需要通知他人我国《专利法》并未规定。
  3.共有专利权的行使
  《专利法》第十五条第二款规定:除前款规定的情形之外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。从此款可以推断出立法者是出于保护专利权人的利益制定此条的。但是看似是保护了专利权人的利益,实则可能损害了其利益,甚至是牺牲了专利法的宗旨。理由如下:
  其一,根据此规定,如果所有的共有专利权人中有一个不同意就可能造成专利无法许可无法行使,无论这种不同意的理由合理还是不合理。
  其二,在一些情况下,各个专利权人的意思表示很难会达到一致,协商一致原则在实践中存在风险。比如部分专利权人主张以100万的价格,独占许可一个新型产品专利,但其他专利权人认为,这个专利值150万。再如,各共有人之间的利益不同,当一方将其份额转让给其他共有人的潜在的竞争对手时,其他共有人会不同意转让或故意阻止转让专利权,如此一来,会使共有专利的利用效率降低,也会使转让份额的共有专利人处于被动的位置。因此,第十五条第二款的规定就给了有些专利权人滥用权利的机会,甚至是恶意的使用反对权,结果就是损害了大部分专利权人的利益,而专利也没有得到使用。
  当然作为专利的申请权来说,必须经过全体专利权人的同意,这是毫无疑问的,因为申请专利时全体专利权人都面临着申请失败和无法得到后续利益的风险。如果在专利尚未研究成熟的情况下允许部分专利权人申请专利,无疑是让不同意申请的专利权人承担了其不该承担的风险,对社会也是损失。
  其三,《专利法》第十五条第二款无法解决这样的问题,“当出现共有一方因为下落不明等原因难以联络,或者共有一方死亡后继承人尚未确定时,其他共有方因此无法征询其意见时,或者共有一方明确放弃参加共同申请时,但并不反对其他共有人申请专利时,”应该如何处理?“如果此时也机械的禁止其他共有人申请专利,可能会延误时机,让其他人捷足先登,就相同发明才创造先为申请而取得专利,从而造成巨大损失,且该损失之结果可能也并非无法联络的共有人之意愿。”在此种情况下,《专利法》第十五条无法解决。
  其四,行使专利权应当取得全体共有人的同意,对于“行使”一词的界定过于模糊,按照规定,任何对于共有专利权的处分都必须经过所有专利权人的同意,这就极易造成一些不合理现象的发生。一般来说,行使包括放弃专利、转让专利、实施专利、许可专利、保护专利等等。共有专利权的一方放弃其所拥有的专利份额需要其他专利权人的同意,如果有一个不同意,那么他就不能放弃其所有的份额,这显然是不合理的。另外,放弃的法律效果如何,这部分归属于谁,是归属于其他共有人还是归属于国家,《专利法》没有做出规定。再者,各专利权共有人对侵犯共有专利权的行为提起诉讼需要经过其他共有人的一致同意。但是事实上,这种诉讼行为只是对专利权保护的一种修补,不属于涉及或可能涉及到权利是否存在,变更的行为,各专利权人对侵犯共有专利权的行为提起诉讼需要经过其他共有人的一致同意的做法也不合理。因此,对于“行使”一词做详细的规定与解释,是十分必要的。
  其五,在共有专利权人中存在主专利权人和从专利权人之分时,如果再适用《专利法》第十五条第二款的规定,仅仅是因为从专利权人的反对而使专利不能得到使用,既损害了主专利权人的利益,又损害了社会的利益,显然也不合理。
  综合以上几点,《专利法》第十五条的规定有利有弊,利在于意思自治,约定优先,即允许专利权人约定;弊在于专利的实施过分依赖于专利权人自己的判断,依赖于其统一的意见,甚至有些情况下会出现多数服从少数的情况,造成专利无法实施,既损害了社会利益,又损害了专利权人的利益。同时第二款规定的行使共有专利权需要一致同意过于笼统,只是规定了基本的原则与规范,对于“行使”一词的含义没有做出规定,现实中出现的问题是复杂多样的,这就造成无论现实中出现什么样的纠纷,无论各个专利权人如何处分专利权,都按照一种方式来处理,显然不太合理。最终的后果就是本条与《专利法》立法宗旨有所偏离,表面上是兼顾了各方利益,但在有些情况下会造成专利权人的损失,并同时造成公共利益受损,可谓事与愿违。尽管权利共有的行使规则,我国《合同法》,《物权法》和相关司法解释也有一些规定,但是具体而言,《合同法》的现有规定主要是针对因合同而产生的专利权共有问题,而不能涵盖因其他原因而形成的专利权共有问题。《物权法》尽管对所有权共有做了相关规定,但是,毕竟所有权的共有与专利权共有在客体,权利内容以及性质方面存在差别,专利法应该考虑共有专利的特殊性,制定有利于共有专利的利用的制度。所以,“专利法应当就各个方面产生的权利共有,将其权力行使规则加以明确,完善。这事实也是专利法理应承担的责任,正如物权共有的行事规则应当在物权法上加以体现一样。”
  三、各国关于共有专利权行使的规定
  从以上的论述中可以看出,我国《专利法》对于共有专利权的行使的规定存在着不完善的地方,笔者将在下文中列举一些国家和地区专利法的规定,借此对我国共有专利权制度的完善提供借鉴和思考。
  (一)共有专利权申请的立法
  美国《专利法》第十一节第116条第1款规定:“除本法另有规定外,发明系由两人或两人以上共同为之,则此数发明人应共同申请专利,惟宣誓事则应分别制作。”第2款规定:“若某一共同发明人拒绝参加共同申请,或在经过相当勤奋努力工作后,无法联络或通知,另一申请人得为他自己和被漏列之发明人而独自提出申请。在经过相关事实及依规定通知之回执证明后,局长得在被漏列之发明人参加即可获得相同权利之条件下,核发专利给这位提出申请之申请人,而且,这位被漏列之发明人得在事后参加此项专利申请案。”
  我国台湾地区《专利法》第13条规定:“专利申请权为共有者,应有全体共有人提出申请。二人以上共同为专利申请以外之专利相关程序时,除撤回或抛弃申请案,第三十二条之各别申请,第三十八条之申请分割,改请或本法另有规定者,应共同联署外,其余程序各人皆可单独为之。但约定有代表者,从其约定。前二项应共同联署之情形,应指定其中一人为应受送达人。未指定应受送达人者,专利专责机关应以第一顺序申请人为应受送达人,并应将送达事项通知其他人。”
  日本《特许法》第38条规定:“发明专利申请权为共有时,各共有人未与其他共有人提出申请时,不得进行发明专利申请。”
  由上述国家的法律规定可以看出,各国对于共有专利权的申请都是规定各专利权人应共同提出申请,当出现共有一方无法联络或者一方死亡后继承人尚未确定时,美国专利法做出了详细合理的规定,这种立法上的严谨值得我国借鉴。
  (二)共有专利权自行实施的立法
  《日本特许法》第73条第2款规定:“发明专利权为共有时,除契约另有规定的情形外,各共有人得不经其他共有人之同意而实施该发明专利。”
  《法国知识产权法典》规定:“一、专利申请的共有或者专利的共有按下述规定办理:甲、各共有人均可实施发明为己所用,但必须付予其他未实施发明或未出让实施许可证的共有人以公平的补偿,关于补偿的金额如达不成协议,由大审法院确定。……”
  《英国专利法》第36条规定:“(1)当一件专利授予两个或两个以上的人时,除有相反的协定外,他们每人皆应享受整个专利权的同等的一份。(2)当两个或两个以上的人是某件专利的所有者时,根据本节规定或除有相反的协定外:(a)他们中的每个人有权为他自己的利益,无需经过其他共同所有者的同意,也不需向其他人解释就有关的发明通过他本人或其代理人采取行为,此行为除本款和下面第55条规定有关者外,可能构成侵害有关专利;(b)此类行为不构成危害有关专利。
  《美国专利法》第26节第262条规定,共有所有权人除有其他相反之约定外,共同所有权人,得不经其他共有人之同意,亦无须向其他共有人说明,得径自于美国境内制造,使用,要约销售,或销售已获得专利之发明产品,或将该已获得专利之发明产品输入至美国境内。
  由此可见,以上国家法律都允许各共有专利所有人独自的实施共有专利,但是有的国家要求需通知其他共有人,而有的国家则不需要,笔者认为,共有人在自行实施时应该通知其他共有人,因为这有利于保障其他公有方的知情权。
  (三)共有专利权许可的立法
  《发展中国家保护发明模范法》第二十七节规定:“……但只能共同对第三者签发准许使用专利的许可证。”在该模范法的评注中写道:除一种例外情况外,每一共同所有人都可以像个人独有的专利一样行使权利。这例外情况是签发许可证时,必须由全体共同所有人联合一致行动。如果没有这一点的规定,其中一个所有人把条件放得太宽时,就会损害其他共有人利用专利获得利益的 一切可能性。
  《法国知识产权法典》L.613-29条规定:“一、专利申请的共有或专利的共有按下述规定办理:……丙、各共有人都可以为了自己的利益向第三方出让实施发明的非独占许可证,但必须付予其他未实施发明或出让实施发明许可证的共有人以公平的补偿。并且附有每份额的出让价格。在通报后三个月内,其他共有人的任何人均可反对许可的出让,但必须买进拟出让许可证的那一方应有的份额。上段所属期限内,如各方未达成协定,则金额由大审法庭确定。各方自判决之日或上诉裁决之日起一个月内,可以放弃许可证的出让或放弃对共有产权方面的购买,但不能影响由此而造成的损害赔偿;诉讼费用由放弃一方负担。丁、未经共有人一致同意或未经司法机构批准,不得出让独占许可证。”
  《日本特许法》第73条第3款规定:“发明专利权为共有时。各共有人,于未经其他共有人之同意时,不得许诺对其发明专利设定专用实施权,或许诺他人通常实施权。
  《美国专利法》第26节第262条规定,“除非另有约定,一份共有专利权的没一个共有人都有制造、使用、出售专利产品或使用专利方法的权利,不受任何其他共有人意愿的约束。上述权利包括每一个共有人按照自己确定的条件(普通)许可他人实施共有的专利技术。”
  综观上述立法,《发展中国家保护发明模范法》,日本的立法都否认共有一方未取得其他方的同意而单独发放任何性质的许可证的权利。而法国则允许自行发放非独占性质的许可证,但必须付予其他未实施发明或出让实施发明许可证的共有人以公平的补偿。而美国立法则最为宽松,不经其他共有人的同意便可以许可第三人实施共有专利,并且没有任何条件限制。
  笔者认为,如果按照美国模式对共有专利许可权采取宽松的态度,即不经其他共有人的同意便可以许可第三人实施共有专利,可能产生恶意竞争的风险,这不符合我国现在的国情,因为,“这与我国当前通过授予独占性专利权来鼓励发明创造和维护科技投资者利益的大背景相违背。
  (四)共有专利份额转让的立法
  我国台湾地区《专利法》第62条规定:“发明专利权共有人未得共有人全体同意,不得以其应有部分让与,信托他人或设定质权。”
  《发展中国家保护发明模范法》规定了专利权共有人可以不经过其他人的同意独自转让其份额。
  《西班牙专利法》赋予了专利权共有人有独自转让其份额的权利,但是应当通知其他共有人,此外,《西班牙专利法》还赋予了其他专利权共有人具有优先购买权,优先购买权的期限为自在专利局登记转让之日起一个月。
  《法国知识产权法典》对共有专利权的转让也无需经过其他共有人的同意,各共有人便可以自行转让其份额,但该法规定的优先购买权的期限不同于西班牙法的规定,其他共有人的优先购买权的期限为三个月,并且起始时间是自发出通知之日起。
  可以看出,法国和西班牙的立法都认可共有一方可以将其共有专利份额自行转让而不需要经过其他方的同意,并且规定了优先购买权的问题,值得我国借鉴。
  (五)共有专利权份额放弃的立法
  《法国知识产权法典》L.613-29条规定“……三、专利申请的任一共有人,均可通报其余共有人,放弃共有产权的自己所应有的份额。自向全国登记处登记放弃权利时,或如是一项未公布的专利申请案则自通报全国工业产权局放弃权利时起,此共有人不再对其余共有人负有任何义务;如无另外的协定时,其余共有人即可依他们在共有产权中的权利大小,分享被放弃的份额。”
  四、对于我国共有专利权行使的立法建议
  (一)共有专利权行使应遵循的规则
  《物权法》上的共有,是所有权的共有,此法上的共有权为纯粹意义上私权。而《专利法》上的共有专利权的对象为知识产权,多数情况下是一种无形的财产,亦是一种私有财产。尽管Trips协议明确了知识产权为私权,但不可否认,根据马克思主义哲学原理,意识产生于物质,因此任何专利权的创造,都是借助现有技术,通过专利权人的智力劳动创造出来的而不是凭空想象的产物。因而专利权具有一定的社会性。《专利法》中的强制许可,法定许可等制度都体现了这一点。因此专利权兼有私有性与社会性两种性质,共有专利权的行使规则也应该有别于物权共有的权利行使规则,应该符合自己的特点:
  其一,行使规则的特殊性与普遍性共存。既不能完全照搬《物权法》关于共有规则的规定,也不能完全与其规定脱离,以寻求立法的一致性。
  其二,同为知识产权的著作权,专利权在权力行使时的权利行使规则并无本质性的差异。从立法的协调性的角度考虑,应保持一致。
  其三,在权力行使规则中,要充分体现《专利法》的宗旨,即保护专利权人的合法利益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展。概括起来,就是要做到私人利益和社会利益的双重保护。
  其四,力求规则的完整性,尽量考虑到现实中可能出现的情况,应规定的全面,细致。
  对于共有专利权的行使规则,虽然不如单独专利权的行使简单有效,但是专利权共有这种形式在现实中又不可避免的存在,既然无法避免,那么立法者就应设计一套合理的规则来平衡各方利益、且最大限度的发挥共有物的效用,这是共有制度的意义所在。
  (二)共有专利权行使的立法建议
  1.共有专利申请
  我国《专利法》规定对共有的专利申请权需取得全体共有人的同意,这是完全合理的,但是《专利法》并没有规定如果出现共有一方因各种原因无法联络,或者共有一方死亡后继承人尚未确定,其他共有人因此无法得到全部的一致意见时的处理方法。笔者认为可以借鉴《美国专利法》的做法,《美国专利法》第二十一节第116条第2款规定:“若某一共同发明人拒绝参加共同申请,或在经过相当勤奋努力工作后,无法联络或通知,另一申请人得为他自己和被漏列之发明人而独自提出申请。在经过相关事实及依规定通知之回执证明后,局长得在被漏列之发明人参加即可获得相同权利之条件下,核发专利给这位提出申请之申请人,而且,这位被漏列之发明人得在事后参加此项专利申请案。”笔者认为我国《专利法》应规定在此种情况下,共有一方可以自行提出申请,为了保护其他人的权利,同时应将其他人列为专利共同申请人。
  2.共有专利权的实施
  我国《专利法》规定各个专利共有人是各自实施,各自收益的,这种做法是合理的,因为知识产权的设计理念是“客体共享,权利专利(利益排他)”,这种做法能促进新技术的推广应用,也符合公平的理念。另外,我国应该借鉴西班牙等国家的做法,各共有专利人在单独实施共有专利的同时应该通知其他共有人,即规定共有人的通知义务,因为这样就使其他共有人获得了知情权,“可以对实施共有专利权的情况进行监督”。
  3.专利权的普通许可
  通过上文的相关国家的比较法研究可见,《发展中国家保护发明模范法》,日本的立法都否认共有一方未取得其他方的同意而单独发放任何性质的许可证的权利。而法国则允许自行发放非独占性质的许可证,但必须付予其他未实施发明或出让实施发明许可证的共有人以公平的补偿。而美国立法则最为宽松,不经其他共有人的同意便可以许可第三人实施共有专利,并且没有任何条件限制。
  我国《专利法》允许部分共有人以普通许可的方式许可他人实施共有专利,收取的使用费在共有人之间分配。这不同于世界上大多数国家的立法,但与法国最为接近。法国允许不经过其他方的同意可以以普通许可方式许可他人实施共有专利,但必须付予其他未实施发明或出让实施发明许可证的共有人以公平的补偿。笔者认为:大多数国家规定的任何专利许可都需要所有共有人的一致同意是不妥当的。因为,这忽略了没有实施能力一方的利益,不能最大限度的调动全部共有人的积极性,实现专利技术的社会价值。正如有的学者所说:“在共有的约束下, 单位往往有能力并可以单独实施,而作为个人往往无实施能力;作为个人又不能单独转让,这种共有事实上剥夺了个人获得利益的权利。因此,我国的规定是合理的,而对于部分共有人以普通许可的方式许可他人实施专利的许可费的归属问题,笔者认为,许可费应当在未实施发明或出让实施发明许可证的共有人与该普通许可人之间分配,如果所有的专利权人都进行了许可或者实施了专利,那么按照谁许可谁获益的原则,由许可方独享许可费。因此,《专利法》规定许可费在所有专利权人之间分配欠妥,原因如下:
  其一,如果按照美国的规定,由发放许可的共有人独享许可费会造成共有人之间的激烈矛盾,竞相发放普通许可,会造成恶意竞争,最终不利于专利的使用。
  其二,如果许可费在所有的专利权人中分配,那么对于已经实施了专利或者已经发放了许可的专利人来说,无疑是“搭便车”似的享受了别人的劳动成果,对于发放了许可的专利权人来说是不公平的。既然已经实施或者普通许可了专利,对于这些专利权人来说,他们通过了自己的行为享受到了利益,尤其是对于有实施能力的专利权人来说,他们实施专利获得的利益是独享的,那么理应不享有分享其他专利权人普通许可费的权利。
  其三,对于专利权人中尚未进行任何许可的专利权人来说,使其享有分配其他专利权人普通许可费是保护其利益的一种措施。是公平原则的一种体现。
  其四,如果所有的专利权人都进行了普通许可或实施了专利,那么由再进行普通许可的专利权人独享许可费是合理的。这样规定有利于激发专利权人发放普通许可的积极性,从而最大限度地发挥专利技术的效用,推动社会进步。
  而对于如何分配的问题,笔者认为,首先应由普通许可人与尚未实施或者许可专利的共有人协商确定,如协商不成,则按照其所占的共有专利的份额进行分配。例如:甲,乙,丙三人共享一项专利,甲占50%,乙丙各占25%,甲实施了专利,乙普通许可了该专利,丙没有进行任何专利处分。那么此时,乙普通许可专利所获得的许可费应该分配给丙25%,剩下的75%由乙享有。
  4.共有专利权的独占与排他许可
  由前述可知,专利权的行使,诸如排他许可,独占许可要让所有共有权人取得一致意见有时是很困难的,协商一致原则存在着风险。专利权共有名义上说是一种按份共有,只是因为其本身的特殊性而使其具有与一般按份共有不同的地方。因此笔者认为:共有专利权的行使规则可以借鉴按份共有的法律规定,实行少数服从多数的原则,比如所有专利权人中有超过三分之二以上的人同意,那么就可以以全体专利权人的名义进行独占许可和排他许可,所得收益由共有权人共同分配;如果各专利权人约定了每人对专利的所有权份额,做出独占许可和排他许可的决定必须经过占份额三分之二以上的专利权人同意;在出现存在主专利权人和从专利权人时,除约定外,主专利权人有权自主决定专利的非普通许可,获得的收益应在所有专利权人中分配。这么规定的理由如下:
  (1)保护了各专利权人的利益。第一、除第一款规定的以外,专利权人行使排他许可或者独占许可时不再需要全体共有人的同意,只需三分之二的人即可,对于做出份额规定的专利权人来说也规定占份额三分之二以上的人同意,这样是对大多数人意见的肯定,而大多数人的意见通常情况下是正确的,不会发生少数意见甚至一个人的意见就可以决定专利权是否实施的情况,维护了大多数权利人的利益。第二、进行排他许可或者独占许可时,也没有排除意见占少数的专利权人,而是以全体专利权人的名义,所得的收益也是在全体专利权人中分配,维护了少数意见人的利益。第三、如果某个专利权人因为其他多数专利权人的反对没有完成独占许可或者是排他许可,他还是可以自己选择是进行普通许可或者是不进行许可或者自己实施而获得收益,同样没有损害他的利益。
  (2)维护了社会的利益。实践了《专利法》规定的宗旨。对专利技术而言,只有最大限度的实施该项技术发明,才算实现了该专利技术的价值。上述可知,将全部同意改成多数人同意,可以使专利更好的得到使用,尽快投放市场,促进经济进步,避免了少数人反对而使专利无法使用的情况,维护了社会的利益,实践了《专利法》规定的宗旨。
  (3)从修改之后的规则所导致的利益得失来看,获得的利益包括:多数意见人能够进行独占许可以及排他许可获得的收益,少数意见人因非普通许可分配得到的收益,因利用专利而使经济得到发展的社会利益;损失的利益是:少数意见人失去的非普通许可否决权,以及因独占许可而失去的普通许可权及获得的收益。通过对比,显然修改之后的规则具有很大的优越性。
  (4)从法的价值的角度考虑,在发生法的价值冲突时,应遵循法益权衡和兼顾协调的原则,即在发生利益冲突无法兼顾时应以“两善相权取其重”的标准决定取舍。虽然少数服从多数原则不是法理上被确定的法律原则,但是在共有专利权的行使这个问题上,适用这个原则能够很好的达到以较小的利益损失达到最大的利益取得,符合法理上的法的价值的理论。同时这个原则也是自古以来形成的行事规则,体现此原则的立法在我国也是比比皆是:
  ①《物权法》九十七条:处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产做出重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
  ②《公司法》九十四条:股东大会做出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
  ③《公司法》一百一十二条:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议,必须经全体董事的过半数通过。
  因此,在共有专利权的行使规则上适用少数服从多数原则也并非没有法律上的先例,且能够体现法的价值的要求,甚至能够更好的发挥此规则的效用,以上的分析便能够证明这一点。
  5.共有专利权份额的处分
  (1)根据我国《专利法》的规定,共有专利权人对其享有的份额转让需经过全体共有人的一致同意。笔者认为,这完全是不合理的,专利权人完全可以自由转让份额,而无需经过共有人的一致同意,只需通知其他共有人即可。另外,还应规定其他共有人有优先购买的权利。理由如下:
  ①协商一致原则使共有专利权的处分存在风险,妨碍了专利权的使用效率。各专利权人很可能存在不同的利益与意愿,很容易出现就转让费不能达成一致的情况,甚至可能出现恶意阻止转让的情况发生,同时此种份额的转让并不会对其他共有专利权人行使共有专利权造成实质性的影响,而通知其他共有专利权人则是出于保证其知情权的需要。
  ②与《专利法》的立法宗旨相违背。《专利法》的立法宗旨是有利于发明创造的推广应用,促进科学技术的发展。而共有专利权的转让需要全体同意,显然不利于发明创造的推广应用。
  ③国外的很多立法都采用了自由转让份额的形式,例如法国,西班牙的专利法以及《发展中国家保护发明模范法》。
  ④对于赋予其他共有人以优先购买权,笔者认为,这是必要的。因为“共有关系一般是建立在共有人相互信赖的基础上,为保持这种关系而避免因共有人之应有部分的让与损害其他共有人的利益,法律特规定了这种优先购买权。”设置优先购买权的目的在于限制共有人数量的增加,简化共有关系,减少和避免共有人之间的矛盾,另一方面也有利于共有专利的有效利用。同时,出于共有专利权人之间的共有关系,一方转让其份额,相比于第三方而言,其他专利权人理应享有优先购买权。但是在设定优先购买权的同时,应该赋予此项权利一个期限,这样就兼顾了转让方与其他共有专利权人的利益,既保证了转让方可以达到转让的目的,又使其他专利权人的优先地位得到了体现。
  (2)按照《专利法》的规定,专利共有人放弃其份额应当征得其他共有人的同意,笔者认为这种规定不合理,只要不损害其他共有人的利益,不违背社会道德和公共利益,各专利权人完全可以自由放弃其应有份额而不需要经过其他共有人的同意。对于放弃部分的归属问题,我国《专利法》并未作出规定,笔者认为应当归其他专利共有人所有。对于份额的分配,应该先按照共有人之间的约定分配,没有约定的,按共有人在共有共有专利权中所占的份额大小分享放弃的部分。
  综合以上几点,可以看出,我国《专利法》对于共有专利权的行使实行“一刀切”的做法,即排除普通许可以及实施之外,其它任何的处分行为,都应经过全体共有人的同意,这显然不合理。因此,笔者建议,《专利法》应该根据具体情况,对共有专利权的“行使”按照不同方面分别做出具体详尽的规定。
  众所周知:法律以追求自由,维护公平为使命,知识产权作为制度文明的典范最为根本的灵魂在于承认个人价值,鼓励创造。作为一个新的立法问题,我国《专利法》已经基本确立了专利权共有的行使规则,但是我国共有专利权制度仍存在着诸多问题,例如对于权利的处分规定的过于模糊,一些实践中常出现的问题没有做出规定等。因此,《专利法》应该对共有专利权的申请、实施、许可、转让、放弃、质押等方面分别做出具体而合理的规定,尽量考虑到实践中可能出现的情况,形成一套完善的共有专利权的行使规则。笔者认为:在确定共有专利权的行使规则时,我们必须要论证这样的一个规则是维护了公平还是损害了公平。鼓励创新是根本,促进发展是目的。因此,其规则一定要考虑到实践中的情况,权衡社会利益与专利权人的利益,做到两手都要抓,两手都要硬,最终达到实质上的公平。
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